Em tempos de pandemia, o país vive reflexamente outra disputa igualmente importante e que parece nos aprisionar em um curto período de tempo: a superação da crise política que se instalou no país.

Não há dúvidas de que a democracia está em risco. O já degradado debate político, o sistemático ataque de autoridades ao Estado de Direito, a autoridades do Judiciário e a membros do Legislativo levam à análise: Como a corporação como um todo deve lidar com este gravíssimo cenário, sem flertar com o desrespeito ao Estado de Direito e, sob o pretexto de “salvar a democracia”, vilipendiarmos a lei, ou nos pautarmos nela para exigir o respeito democrático?

Esse é o dilema. Na verdade, é um falso dilema, pois Democracia e Estado de Direito são faces da mesma moeda, sendo o respeito às leis e às regras do jogo condições essenciais para a sobrevivência de ambos.

Nos últimos dias, após o cumprimento de diversas buscas e apreensões, reacendeu-se a discussão sobre a legalidade do sigiloso Inq 4.781, o famigerado Inquérito das Fake News, em trâmite perante o STF.

De início, é preciso deixar clara a gravidade dos fatos objeto da investigação. As hipóteses trazidas ao inquérito se comprovadas, ultrapassam em muito o combatido ativismo. Em tempos de redes sociais, a divulgação maciça de informações e a veiculação proposital de Fake News que instigam o rompimento da ordem democrática e o ataque aos demais Poderes da República deve ser combatida com veemência. No mesmo sentido, as graves notícias indicando que recursos do Poder Executivo Federal estariam amparando as ações fustigando as instituições da República. Mas, essa inegável gravidade dos fatos investigados justifica que se ultrapasse os limites legislativos? Parece nos que não, sob pena de incorrermos no mesmo autoritarismo que pretendemos combater.

O inquérito das Fake News, em termos simples, nasceu torto. Primeiro, deve-se a sua inovadora instauração de ofício pelo Presidente da Corte Min. Dias Toffoli, numa interpretação bastante expansionista do art. 43 do Regimento Interno. Isso sem falar que o Regimento Interno do STF foi editado em 1980, na constância do regime militar, devendo ser questionado se referido artigo, ou ainda, a interpretação que foi dada, possui o fundamento e sustentação no inquérito, encontrado guarida na Constituição. Em resposta a isso, aceitando essa inovação um perigoso precedente para que as “instituições de ofício”, repletas de paixões e decisões imediatas, assumam a sem a necessária supervisão externa.

Depois e mais grave, ignorando absolutamente as regras que garantem o direito de todo e qualquer cidadão ser julgado por um juiz imparcial, que não seja escolhido especialmente para um específico e determinado caso, inicialmente nomeou-se o Ministro que seria responsável pela condução das investigações. Em flagrante desrespeito ao princípio constitucional do juiz natural. Código de Processo Penal e ao próprio Regimento Interno do STF foi arbitrariamente designado o Min. Alexandre de Moraes para relatoria do caso. Subtraiu-se do investigado o direito à livre distribuição do inquérito, o que se revela especialmente grave em nossa direito de divergência entre os próprios Ministros da Corte sobre a legalidade do inquérito.

Os vícios na origem parecem se perpetuar no desenvolvimento do inquérito com a acumulação de funções no sistema acusatório, confundindo numa só figura (STF) o papel de investigador, julgador e da vítima: Uma aberração jurídica.

Não é demais lembrar que Constituição Federal de 1988 foi desenhada de forma a prever o sistema acusatório [1], separando as instituições cidadãs, cada uma das funções essenciais ao desenvolvimento do processo penal. Não deve o juiz instruir seu papel que é de dar valor, seja agindo de ofício, instaurando inquérito, seja para, também de ofício, determinar a realização de diligências, especialmente aquelas que interfiram diretamente em direitos fundamentais.

As inovações legislativas que se sucederam após a promulgação da Constituição foram no sentido de fortalecer exatamente o papel de herros acusatórios, o que foi sedimentado pela edição do art. 3-A ao CPP pela Lei 13.964/19, que embora suspenso por liminar [2], destacou que “o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”.

E de se recordar que logo no seu nascedouro, em abril de 2019, a então Procuradora-Geral da República Raquel Dodge, no exercício privativo do Ministério Público, promoveu o arquivamento das investigações ao denunciar essas ilegalidades, promoção ignorada, em que pese a inadmissíveis da proibição legal para tanto. Gritos ainda foram as manifestações do Procurador-Geral atual, inclusive quanto à gravidade da simples existência desse inquérito.

Em que pese essa postura mais rigorosa, com a troca do comando do Ministério Público Federal, o novo Procurador-Geral Augusto Aras apresentou parecer favorável ao prosseguimento das investigações, desde que houvesse participação do Parquet. Contudo, no momento em que a investigação atinge patamares próximas ao Palácio do Planalto, surpreende com pedido de suspensão das investigações. Fundamental destacar, aí sim, que a investigação de tão graves fatos deve ter andamento sem condescendência por impulso do Ministério Público, cuja omissão não deve ser ignorada.

Além disso, preocupam as seguintes manifestações das defesas dos investigados sobre a ausência de acesso ao conteúdo da investigação. Em atenção à Ordem dos Advogados do Brasil, por meio de seu Conselho Federal e Seccional de Distrito Federal, é imperioso fazer cumprir visando garantir o respeito à Súmula Vinculante 14, para que o Supremo Tribunal Federal que estabelece que “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

O estado de dois pesos e duas medidas e de pouco apego à legalidade parece imperar para todos os lados. Reconhecemos que, sejam quais forem os investigados e independentemente da natureza e importância da fase de investigação, em prol dessas mesmas leis, temos que nos manter leais e fora as regras do jogo.

Caso contrário, e mais que merecemos, o prelúdio de salvaguardar novas liberdades, atropelarmos este volume fanfarrão, correndo o risco, de que tudo continuará caminhando, progressivamente, não se pode esquecer que por mais forte os Deuses, também Teu silêncio não os salva amanhã quem será a próxima investigado.

Danyelle Galvão, Karim Rossei, Westenn Lauand, Lívia Moscatelli, Lucas Vieira, Claudio Bonavoni J., Helena Regina Lobo da Costa, Daniela Meggiolaro e Maria Jamile José

[1] GERNONTI, Ada Pellegrini. Influência do Código de Processo Penal para itens diversos na legislação latinoamericana. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 4, p. 557-574, 1993, p. 551. [2] Medida Cautelar de 22.01.2020 do Min. Luiz Fux nas ADI 6.298, STF. Disponível em: https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/inquerito-das-fake-news-armadilha-ou-salvacao-ao-estado-de-direito/

Publicado no Blog do Fausto Macedo, do Jornal O Estado de São Paulo, em 3.6.2020